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(资料图片仅供参考)

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所副主任暨非法集资案件辩护与研究中心主任

杨琳琳，广东广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心研究员

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导语：与以营利为目的担任赌博网站代理、接受他人投注、从中渔利的行为不同，行为人利用获取的赌博网站账号、密码，聚集多人在该账号内投注，从参赌人员赢利中抽水的行为，应认定为赌博罪，而不是开设赌场罪。

张三购得某赌博网站总代理账号，给被告人李四开设下线一级代理账号，与李四形成赌博网站内的上下线关系，李四给王五开设下线二级代理账号，王五再给好友赵六开设网站下线会员账号，赵六将该会员账号提供给多名参赌者，并用该会员账号用于接受参赌人员投注。赵六利用在赌博网站上开设的会员账号，接收A、B、C、D、E、F等十余人投注共计300万元，从参赌赢利中抽头渔利8万余元。

对赵六的行为应如何定性？是赌博罪还是开设赌场罪？

所谓开设赌场，提供赌博的场所，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。聚众赌博，是指以营利为目的，组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利的行为。

开设赌场和聚众赌博呈现一定类似性，行为人都是以营利为目的，通过利用赌博活动这一射幸行为实现盈利结果，看似都包含有聚集、吸引、组织他人参与赌博的行为。大多数观点认为，区分开设赌场罪与聚众赌博罪可从赌博场所是否相对固定、赌场存续时间是否相对稳定、组织分工是否严密等客观方面进行审查。但网络赌博活动与传统线下赌博活动相比，有其特殊性，笔者认为，本文案例中赵六的行为属于聚众赌博行为，应当定性为赌博罪而非开设赌场罪，理由如下：

第一，聚众赌博行为人对赌博活动的控制力弱。

开设赌场罪着重体现的是开设和经营赌场的行为，开设赌场罪最为明显的一个特征就是对赌博活动具有明显的组织、控制和管理能力，在网络开设赌场行为中，对赌场的控制力又可以细化表现为：赌博网站内的赌博规制、抽头比例由开设赌场的行为人在赌博网站单方设定，且从事网络赌博活动的参赌人员账号也是由开设赌场的行为人实际控制。

相反，在聚众赌博行为中，行为人对赌博活动不具有与开设赌场行为人相当的控制力，其行为仅表现为拉拢他人到网络平台上参赌，从参赌赢利当中抽水，无权力左右赌博规则，聚众行为人与参赌人员之间处于平等地位，参赌抽头比例可由聚众行为人与参赌人员商定。

具体到前述案例中，赵六虽接受他人投注，但对赌博活动不具有明显控制力，其向他人提供会员账号，仅停留在聚集、吸引他人参赌的层面，在此过程中，参赌人员来去自由、可以自行决定是否参赌下注，赵六对此并没有任何管理控制的权力。赵六也不具有设定赌博规制的权力，他人利用赵六的会员账号参赌，参赌规制是由赌博网站单方设定。

第二，聚众赌博活动呈现的成员规模小。

网络开设赌场具有相当的规模，网络链接开放，参赌人员众多，参赌人员组合随意。

相比于赌场，聚众赌博的规模一般较小，聚众赌博行为人通常利用自己的人际关系在限定范围内组织他人参赌，而且实践中聚众赌博的行为人常常是在召集他人参赌的同时，本人也积极参与赌博。

第三，聚众赌博与开设赌场营利获取方式不同。

对于开设赌场的行为人，其获利来源于网络赌场的抽头渔利，如赌博网站代理，接受他人投注后，网络赌场按照参赌人员投注比例给予抽头渔利，这是开设赌场行为的明显特征之一。

前述案例中的赵六的行为，其利用获取的赌博网站账号、密码，聚集多人在该账号内投注，抽头营利是从参赌人员赢利中获取的。

第四，聚众赌博与开设赌场发挥作用大小不同。

赌博网站通过赌博账号的分化实现对赌博活动及参赌人员的控制，代理人员不断发展下线子账号形成金字塔形式，实现赌博网站的发展壮大。

赌博网站会员账号不同于代理账号，聚众赌博行为人赵六利用的是不具有发展下线子账号功能的会员账号，从赌博网站的发展维系角度来看，聚众赌博行为人所起到的作用远小于参与到开设赌场行为中的代理商。可以换个角度理解，赌博网站代理所实施开设赌场罪行为的作用落脚点在于赌场经营，而聚众赌博行为的作用与赌场经营无关，仅是利用了赌场参赌的渠道（本文案例中体现的是会员账号和密码）使得参赌赌博人数及赌资增加。

“代理型”网络开设赌场行为的本质在于通过金字塔式管理方式实现对赌博规则、参赌人员、参赌资金的管理和控制，发挥的作用倾向于赌博网站这一网络赌场的经营发展。而本文案例中行为人赵六所实施的不具有上述特点的赌博行为应以赌博罪定罪科刑，不应当以开设赌场罪定罪科刑。

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